יוני כהנא נגד גוגל: סיכוייה של תביעה ייצוגית

"כלכליסט" יצא ב-13/7/09 בכותרת ענקית: ייצוגית נגד גוגל - גבתה יותר מ-100 מליון שקל שלא כדין.

הכתבה הועברה במהירות בין כל העוסקים בתחום, ויצרה גל סקרנות: האמנם יאשר בית המשפט המחוזי בתל-אביב תובענה ייצוגית נגד גוגל, על סכום כה גדול, ועל גבייה שלא-כדין? לדעתי, לתביעה אין סיכוי של ממש.

במשפט אחד: התביעה טוענת שגוגל מחייבת את לקוחות אדוורדס (AdWords) על כמות קליקים גבוהה ממה שסיפקה בפועל. זאת, כיוון שאם משתמש אחד הקליק פעמיים על אותה המודעה, המפרסם מחויב על שני קליקים נפרדים.

התביעה נשענת על ההבדל בין נתוני גוגל אנליטיקס ובין גוגל אדוורדס, נושא מעניין שכבר תועד בהרחבה.

מעיון בבקשה לאישור תביעה ייצוגית, שהוגשה מטעם יוני כהנא על ידי עו"ד אורן אוזן, נראה שהתובע לא העמיק מספיק בנושא, ולכן החמיץ כמה נקודות מרכזיות, שיפורטו בהמשך:

1) ככלל, מדידת קליקים וגולשים באינטרנט איננה מדע מדויק, וקשה מאוד להגיע לנתונים אבסולוטיים.

2) יש הבדל מהותי בין אדוורדס ובין אנליטיקס, ולכן הפער בשיטות המדידה והנתונים עצמם מובן מאליו.

3) כדי להוכיח חיוב-יתר או הונאת הקלקות (Click Fraud), יש צורך במומחים חיצוניים וכלים טכנולוגיים מורכבים, המוכיחים כי גוגל חייבה לקוח על קליקים מלאכותיים, מזוייפים או בלתי סבירים.

4) תביעה ייצוגית אינה הכלי המשפטי הנכון כדי לטפל במקרה הזה, כיוון שלכל חשבון פרסום בגוגל יש "סיפור" שונה.


אנליטיקה באינטרנט - לא מדע מדויק
זהו אולי החוק החשוב ביותר שהתביעה של יוני כהנא מסרבת להפנים. תוכנות סטטיסטיקה שונות מתבססות על שיטות שונות לחישוב נתונים, מבקרים, מסלולי גלישה וכדומה. אין אמת אחת - יש טכנולוגיות מוגבלות.

גוגל אנליטיקס היא שירות מבוסס-קוקיז (Cookies) שמעבד נתונים באופן חיצוני. תוכנות אחרות (מבוססות כתובת IP בתוספת יוזר אייג'נט) "יושבות" על הנתונים בתוך האתר, ויוצרות קבצי 'לוג' (Log) לניתוח הנתונים.

שיטת המדידה משפיעה על התוצאות, ומכיוון שלגולשים שונים יש כתובות IP שונות, חומרה שונה, תוכנה שונה והגדרות שונות, קשה מאוד להגיע למצב שבו כל משתמש נמדד בהצלחה מלאה. לכל אורך הדרך יש החמצות, איבודי-נתונים, מבקרים אנונימיים, בעיות נגישות, תקלות טכניות ואפילו שגיאות הטמעה חמורות.

לכן, כאשר יוני כהנא תובע את גוגל על כך שגוגל אנליטיקס מדווחת על כמות מבקרים (או ביקורים? לא ברור) שונה מזו שמחוייבת בכסף על ידי גוגל אדוורדס, הוא מתעלם מן העובדה שמדובר בשתי מערכות שונות למדידת תנועה והקלקות. יותר מכך: התובע משווה את אנליטיקס ואדוורדס לתוכנת הסטטיסטיקה הפנימית שלו, כאילו קבצי ה"לוג" הפרטיים שלו מהווים אמת אובייקטיבית שאי אפשר להפריכה (ולא זה המצב).


אנליטיקס ואדוורדס - לא אותו דבר
מי שרוצה לקרוא מעט חומר באנגלית, יכול לקרוא את ההסבר הפשוט הבא מתוך התמיכה של גוגל אנליטיקס:

1) ראשית, טרמינולוגיה: "קליקים" של אדוורדס ו"ביקורים" (Visits) של אנליטיקס זה לא אותו דבר. אם אותו משתמש ביקר פעמיים בטווח-זמן קצר, הדבר נחשב בגדר אותו "יוזר סשן" (User Session) מבחינת אנליטיקס. אבל מבחינת חיוב כספי באדוורדס, המפרסם צריך לשלם על שני קליקים, מפני שה"לקוח" שלו למעשה "השתמש" פעמיים במודעה של המפרסם, בזמנים שונים ולמטרות שונות.

2) אדוורדס מפעילה מערכת לבקרת קליקים לא חוקיים, לפיה קליקים שחוזרים על עצמם בצורה 'חשודה' אינם מופיעים בדו"חות הסופיים; קיים אפילו מרכז משאבים לאיכות תנועת מודעות בשפה העברית. זאת לעומת גוגל אנליטיקס, שידווח על כל דף נצפה, ייחודי (יוניק) או לא ייחודי, אפילו אם מדובר בתנועה מפוקפקת ומלאכותית - הסקריפט "עיוור" למניפולציות, קליק-בוטים, התקפות האקרים וכדומה.

3) כיבוי מקרי של "תיוג אוטומטי" ("אוטו-טאגינג", ובאנגלית "Auto-Tagging") עשוי להוביל לכך שקליקים שהגיעו דרך אדוורדס, ייספרו בתור תנועה טבעית (אורגנית) של גוגל, שאינה בתשלום. זו תופעה נפוצה שלא זכתה להתייחסות מפורטת בבקשה להכרה בתביעה כייצוגית.

4) כשלונות בהטמעה: לא בטוח שכל דפי האתר כוללים בתוכם את הקוד של גוגל אנליטיקס. במקרה שכזה (והוא נפוץ מאוד), מספיק שאחד העמודים באתר אינו כולל את הסקריפט של אנליטיקס, ואז נוצר פער בנתונים בין אדוורדס ובין אנליטיקס. מנסיוני, זה קורה ליותר מדי אתרים, סטטיים ודינמיים כאחד.

5) גוגל אנליטיקס "מחמיץ" משתמשים שהחליטו לנטרל ג'אווה-סקריפט, עוגיות (קוקיז) או תמונות. זה קורה הרבה, וזו תופעה ידועה. לעומת זאת, גוגל אדוורדס ידווח על המשתמשים הללו בתור קליקים מוחשיים.

6) אנליטיקס לפעמים לא מספיק לפעול: הקוד של גוגל אנליטיקס ממוקם, ברוב המקרים, בסוף הדף; זוהי ההמלצה של גוגל עצמם, והסיבה להמלצה זו - אנליטיקס לא רוצים להיות אחראים לכך שאם יש אצלם תקלה, שאר הדף לא יעלה. לכן, מכיוון שאנליטיקס הוא האחרון להיטען, אם מדובר בדף אינטרנט "כבד", עם הרבה קוד דינמי, יעברו מספר שניות עד שאנליטיקס יופעל ויספור את המבקר - אם בכלל. אך אם המבקר יחליט לעבור דף (או לצאת מן האתר) לפני שאנליטיקס הופעל, אדוורדס ידווח על הקליק ויחייב את המפרסם, בעוד אנליטיקס לא ידווח על המבקר כלל.


הונאת קליקים - עסק למומחים
בארה"ב קיימות חברות המתמחות בבקרת הונאת קליקים. החברות הללו מפעילות תוכנות מיוחדות, אוספות ראיות ברמה משפטית, מצליבות נתונים ומגישות בקשות מסודרות אל חברות החיפוש כמו גוגל, יאהו ומיקרוסופט. כאשר חברה חיצונית פותחת בחקירה בלתי-תלוייה בעקבות פניית לקוח, יש לטענותיה משקל גדול יותר. לכן, תועדו מספר מקרים שבהם נאלצו מנועי החיפוש לסגת ולשתף פעולה עם החברות הללו, כאשר עמדו בפני חקירות מקיפות ומקצועיות.

בתביעה של יוני כהנא, לעומת זאת, אין חוות דעת של מומחה הונאת קליקים. התביעה מתבססת על שיקול דעתו הבלעדי של התובע, בסכום זניח (260 ש"ח), בלי שנערכה בדיקה מקיפה של צד שלישי. ללא תמיכה של מומחה חיצוני, טענותיו של התובע נחלשות בצורה משמעותית, ואפשר לראות בהן תלונה קטנונית של לקוח שאינו בקיא בפרטים הטכניים.


תביעה ייצוגית - לא הכלי הנכון
כדי להוכיח שיש צידוק לקבלת תביעה כייצוגית, יש להראות כי הפגיעה בשאר לקוחות החברה הינה דומה, אם לא זהה. אחרת, אין אפשרות לתת סעד אחיד ומשותף לכלל התובעים הפוטנציאליים.

הדוגמה הקלאסית היא מוצר מזון מקולקל מסדרת ייצור מוגדרת, או אריזת מוצר שהוקטנה בצורה מכוונת על ידי היצרן תוך גביית מחיר זהה (או גבוה יותר). במילים פשוטות, כאשר מדובר במוצר תעשייתי זהה, קל להוכיח כי הפגיעה בשאר הלקוחות היא דומה עד למצב של זהות אינטרסים בין כל הלקוחות.

לרוע מזלו של יוני כהנא ותובעים אחרים, פרסום ב"גוגל" אינו מוצר תעשייתי אחיד. גם החוזה שנחתם עם הלקוח כפוף לנתונים טכנולוגיים רבים ומשתנים, שרובם קשים לאיתור, קשים להוכחה וקשים להפרכה.

במקרה של יוני כהנא, קשה מאוד להוכיח דמיון (קל וחומר - זהות) בין המקרה הפרטי שלו ובין תופעות דומות בחשבונות פרסום של לקוחות גוגל ישראל לאורך השנים. מרבית המפרסמים אינם מדווחים על פערי-דיווח בין גוגל אנליטיקס ובין גוגל אדוורדס, בעיקר מפני שהם מבינים שמדובר בשיטות מדידה שונות. כמו כן, המפרסמים אינם מתבססים על גוגל אנליטיקס בתור "הפוסק האחרון" כשהם באים לבדוק אם חויבו על קליקים אמיתיים.

יותר מכך: אפילו אם יוני כהנא חושב שהפער בין הקליקים שעליהם חויב ובין הקליקים שקיבל בפועל הינו פער של 20%, הרי שאין שום הוכחה, ולו קלושה, כי אכן קיים פער של 20% בקרב לקוחות דומים של גוגל ישראל. ההיפך הוא הנכון: סביר להניח שהמקרה של התובע הוא ייחודי. הסיבות לכך פורטו למעלה: אופי האתר שלו, מיקום הקוד של גוגל אנליטיקס בדפים, ההתנהגות הספציפית של הלקוחות במסע הפרסום שלו, תוכנת הסטטיסטיקה בה הוא משתמש בנפרד מאנליטיקס (שאוספת קבצי 'לוג'), וכו'.

האם גוגל "אשמה" בחיוב-יתר של מפרסמיה? התביעה של יוני כהנא למעשה אינה עוסקת בכך. טענתו של התובע היא שגוגל אנליטיקס מודד תנועה בצורה אחרת בהשוואה לגוגל אדוורדס. זוהי לא טענה של חיוב-יתר, אלא טענה של לקוח מבולבל. מכיוון שגוגל כבר הבהירה את הנקודה הזו בצורה הישירה והכנה ביותר, הקייס כולו נופל.


סיכום

• קטנים מאוד סיכויי התביעה של יוני כהנא להתקבל כייצוגית
• הונאת קליקים היא תופעה קשה להוכחה, במיוחד בבית המשפט
• גוגל כבר הסבירה היטב ללקוחותיה את ההבדל בין קליק אדוורדס ובין ביקור ב'אנליטיקס'
  
• אין חשש שגוגל תחזיר 100 מליון ש"ח למפרסמיה בשנים האחרונות
• לאף תוכנת סטטיסטיקה אין מונופול על האמת האבסולוטית
• אם גולש הקליק יותר מפעם אחת על אותה מודעה, אין זה אומר בהכרח שיש לזכות את המפרסם
  

התביעה: ת"א 1773/09 יוני כהנא נ' Google;
הבקשות להכרה בתביעה כייצוגית: בש"א 14118/09, 14120/09.
טרם הוגש כתב הגנה בזמן פרסום פוסט זה.


עוד באותו עניין:

• תביעה פדרלית ייצוגית נגד גוגל על הונאת לקוחות

• הונאות קליקים בעלייה: קליקבוטים עובדים שעות נוספות

• עשר הטעויות היקרות ביותר של אדוורדס