התביעה המסוכנת של דוקטור רוני מוסקונה

ד"ר רוני מוסקונה, מומחה לכירורגיה פלסטית, חושב שמגיע לו 600,000 ש"ח בגלל שחיפוש פשוט על שמו ב"גוגל" מביא כמה קישורים ממומנים לצד תוצאות החיפוש. עכשיו הוא תובע את כללית אסתטיקה של קופ"ח כללית ואת רשת 'פרופורציה' על פגיעה בפרטיות, פגיעה בקניין ועשיית עושר ולא במשפט. ד"ר מוסקונה מתמקד כאן בסוגיית השם הפרטי, להבדיל מסימני מסחר ושמות של תאגידים.

שתי הנתבעות הגישו כתבי הגנה, בהם הכחישו מכל וכל את טענותיו של ד"ר מוסקונה. שתיהן טענו כי שימוש במילות מפתח של מתחרים, כל עוד הוא אינו מוזכר בגוף המודעה ו/או באתר המפרסם, הוא חוקי לחלוטין. שתיהן מסתמכות על הלכת "קרייזי ליין" בתור ההלכה המשפטית המקובלת, אם לא פסק הדין המנחה בעניין זה.

אחת הנתבעות, כללית אסתטיקה (או בשמה המדויק של החברה: ש.ל.ה. שירותי רפואה בע"מ) הגדילה לעשות, והחליטה להטיל את כל האחריות על גוגל ישראל. "כללית" מאשימה את גוגל ישראל ביצירת מצג-שווא, הטעייה וחוסר תום-לב כלפיה, בכל הנוגע לקמפיין שלה. "כללית", הלכה למעשה, טוענת שגוגל חייב לשאת באחריות, אם אכן נפגע ד"ר מוסקונה מן הפרסום. כמו כן טוענת "כללית" כי גוגל היה צריך להזהיר אותה שלא להשתמש במילות מפתח של מתחרים במסע הפרסום שלה.


תביעתו של מוסקונה מסוכנת, לדעתי. מדוע?

ד"ר מוסקונה מנסה לשכנע את בית המשפט שכל אדם רשאי למנוע מאדם אחר לפרסם במנוע חיפוש מודעה סביב שמו. מבחינת ד"ר מוסקונה, זה ממש לא משנה אם אתה אדם מפורסם, איש ציבור, אלמוני או אפילו נשיא ארה"ב. לפי התביעה הזו, כל מי שיעז להשתמש בשמו של אדם למטרות פרסומיות, ייאלץ לשלם מאות אלפי שקלים לאותו אדם.

זהו מצב אבסורדי. בארה"ב ניתן לקנות כיום את השם "ברק אובמה", באנגלית כמובן. בעזרת כלי צפיה מיוחד של גוגל ניתן לראות מישראל את כל המודעות המופיעות גיאוגרפית בגוגל האמריקני סביב ביטוי זה. אפשר למצוא מגוון רחב של מפרסמים ה"רוכבים" על שמו של הנשיא השחור הראשון: מ"גוגל" עצמם דרך אתר איביי (eBay) ועד עיתון כמו ה"אקזמינר" (Examiner). כולם קונים את שמו של הנשיא ומפרסמים מודעות לצידו.

על פי צילום המסך של "גוגל" המצורף לכתב התביעה של מוסקונה, הרי שגם קופ"ח כללית וגם רשת פרופורציה כלל לא הזכירו את שמו של ד"ר מוסקונה בפרסומיהן. המודעות שלהן ב"גוגל" היו תמימות למראה. קופ"ח כללית בחרה את הכותרת "כללית אסתטיקה" ובטקסט המודעה נכתב "בואי להנות מטיפולים אסתטיים בפיקוח רפואי. עכשיו מבצעים לחברי כל הקופות". רשת 'פרופורציה' גם היא לא הסתכנה: שמו של מוסקונה לא אוזכר, ורק נכתב שם: "פרופורציה - רפואה אסתטית; הרשת המובילה בתחום האסתטיקה והפלסטיקה; צרו קשר באתר".

גם בחיפוש על "רוני מוסקונה" במנוע החיפוש של וואלה, יש חגיגת פרסומות: פרסומת לשירות מצגות, מכון ספא, רעיונות לעיצוב הבית, פורטל עברי ושירות השוואת מחירים. כולם קנו את המילה "רוני", או "מוסקונה", או שתיהן יחדיו. אף אחד לא תובע את המפרסמים הללו, או את וואלה. ד"ר מוסקונה כנראה בחר להתמקד בכיסים עמוקים: שתי רשתות ארציות בעלות מוניטין מוצק.

הפסיקה הישראלית והאמריקנית, עד כה, נהגה בצורה ליברלית. החופש לפרסם בגוגל נתפס כחלק מזכותו של האזרח הקטן להתפרנס ולהתפרסם, והוא נגזר בין השאר גם מחירויות קלאסיות כגון חופש הביטוי. ממש כפי שראוי לקדם ולהלל את זכותו של האזרח לחפש מידע (הזכות למידע וחופש החיפוש), כך ראוי לסייע ולהקל על זכותו של האזרח לפרסם את מוצריו ושירותיו ("חופש הפרסום").

בפרשת מתאים לי נגד קרייזי ליין, שהפכה לקלאסיקה ישראלית, נדחה הנסיון להפוך את הסימן המסחרי ל"קדוש": כל עוד הפרסומת אינה מטעה את הצרכן, אפשר לקנות סימן מסחרי כדי לפרסם מוצר מתחרה. בשתי פרשות נוספות, כגון זו של ד"ר דב קליין ו"בדק בית", נעשו דברים מוזרים: ד"ר קליין בחר לתבוע דווקא את גוגל למרות שאין לו סימן מסחרי רשום, ואילו "בדק בית" טענו שיש להם סימן מסחרי במילה הזאת, למרות שהמצב המשפטי היה שונה.

בפרשת חנה קורן נגד גוגל נגמר הסיפור בפשרה מחוץ לכתלי בית המשפט - ובלי פסיקה שתפגע בגוגל. בפרשת משרדיה נגד אופיס דיפו נעשתה לדעתי טעות טכנית בקמפיין שגרמה להטעיית צרכנים (לכאורה, יש לסייג) לגבי זהות המפרסם; התיק הזה, ככל הידוע, עדיין תלוי ועומד.


אסור לפגוע במנועי חיפוש ובחופש החיפוש
לכל הפרשות הללו היה הגיון משותף: מנועי חיפוש הם כלי חשוב מדי, מכדי שיהיה אפשר לפגוע בו באמצעות תביעות קטנוניות של סוחרים בעלי אינטרסים צרים, או אנשים פרטיים בעלי חששות מופרכים. אפילו אם מישהו קונה מילת חיפוש שהיא סימן מסחרי או שם פרטי של אדם פרטי, זה בסדר כל עוד הציבור הרחב לא נפגע. יש גבול לזכויות של הפרט ולזכויות של תאגידים. בית המשפט ניסה להפיץ את המסר החינוכי הבא: תפסיקו להילחם נגד מנועי חיפוש, כי כולנו צריכים אותם פתוחים, חופשיים ופשוטים לשימוש.

גם כאשר האזרח הקטן רוצה להשתמש בגוגל כדי לקנות מילת מפתח שהיא למעשה סימן מסחרי, בתי המשפט נהגו בצורה ליברלית ולא אסרו עליו לעשות זאת. אם יש לך משהו לפרסם על "סוני", גוגל ישראל יאפשר לך להשתמש במילה הזאת, למרות שהיא סימן מסחרי רשום, לכאורה. כל איסור גורף על פרסום במנועי חיפוש בגלל טענה מונופוליסטית כגון בעלות על סימני מסחר, נתפס כ"אפקט מצנן" על חופש המידע באינטרנט.


אסור להטעות או לבלבל את הצרכנים
אם קופ"ח כללית או רשת פרופורציה היו מטעים את הגולשים לחשוב שהפרסומות שלהן עוסקות בד"ר מוסקונה, אז היה לו קייס ברור. לכולנו ברור שיש למנוע הטעיית צרכנים המונית, בעיקר באמצעות מנועי חיפוש הנתפסים בתור כלי חשוב להשגת מידע חדשותי, פוליטי, רפואי, כלכלי וכו'. כבר נקבע בפסיקה עדכנית כי ברגע שאדם משתמש במנוע חיפוש בתור כלי להטעות צרכנים באשר למקור המוצר או השירות - יש כאן בעיה שגוררת התערבות.

קופ"ח כללית, למשל, יכולה לקנות את המילה "פרופורציה" ולפרסם בה את עצמה. אך אם תכתוב במודעה שלה טקסט שייצור את הרושם כאילו היא-היא רשת פרופורציה האמיתית, כדי למשוך אליה גולשים תמימים - היא תשלם, ובגדול. קופ"ח כללית לא עשתה זאת לגבי ד"ר מוסקונה. ההיפך הוא הנכון: דווקא מפרסם אחר באותו עמוד, מאתר אחר, עלול לבלבל את הגולשים ולגרום להם לחשוב שמדובר באתר הרשמי של ד"ר מוסקונה עצמו.

שימו לב לצילום המסך שלעיל: האתר plastelika.co.il עלול בהחלט ליצור את הרושם כאילו מדובר באתר הרשמי של הד"ר עצמו. איזכור שמו של ד"ר מוסקונה בכותרת ובתיאור המודעה עשויים בהחלט לתרום לבלבול צרכני. קשה לומר שהבלבול הזה מצדיק תביעה גדולה ופיצוי גדול. אפשר גם לומר שהפרסום שלעיל אינו מטעה ממש: אחרי הכל, הוא מוביל את הגולש למידע על הד"ר ומספק גם קישור לאתר הרשמי שלו. שופט ליברלי היה פוסק שאפילו הפרסום המבלבל ביותר ב"גוגל" כרגע סביב הביטוי "רוני מוסקונה", אינו גורם נזק של ממש, ואינו מצדיק מתן פיצוי כספי.

שתי הנתבעות הגדולות, פרופורציה וכללית אסתטיקה, ככל הנראה נבהלו קצת מן התביעה של ד"ר מוסקונה. הן הפסיקו להשתמש במילה "רוני מוסקונה" עצמה. אבל כללית אסתטיקה, נכון לזמן כתיבת שורות אלו, ממשיכה לפרסם סביב הביטוי "ד"ר מוסקונה", בלי "רוני". על הרכבת הזאת קפצו מפרסמים נוספים, כולל אתר דיאטות (mishkal.com) ואפילו אתר סרטים (moviestars.co.il), שאולי מנסה לתפוס חיפושים על השחקן אריה מוסקונה. כל המפרסמים עושים את מה שגוגל מאפשר להם לעשות, והציבור לא מתלונן.


מי יכול לעשות סדר באינטרנט
הסכנה בתביעות כאלו - מוחשית: מספיק שופט קשוח אחד, שחושב שהוא עושה "סדר באינטרנט", כדי ליצור בלבול גדול בכל תעשיית הפרסום והשיווק באינטרנט. התעשייה הזאת משרתת הרבה מאוד עסקים קטנים ובינוניים, שאינם מסוגלים לפרסם בטלוויזיה וברדיו. אלו אנשים כמוני וכמוך, והם חיים משוליים צרים. מבחינתם, כל הגבלה משפטית על הפרסום שלהם ב"גוגל" הופכת את כל הסיפור ליקר ומסוכן. אם כל בעל עסק יצטרך לשכור עו"ד לפני שהוא קונה שם של מישהו, הוא פשוט לא יפרסם, וכולם יפסידו מכך.

אני סבור כי הזכות לפרטיות של ד"ר רוני מוסקונה אינה חשובה כמו הזכות של קהל מפרסמי גוגל לקנות את שמו של הד"ר כדי להציג מידע משווה, מידע מתחרה ואפילו מידע ביקורתי על אותו מומחה. אפילו החוק להגנת הפרטיות מדגיש ואומר כי "לא תהיה זכות לתביעה אזרחית או פלילית לפי חוק זה בשל פגיעה שאין בה ממש". ואכן, הקישורים הממומנים המופיעים לצד תוצאות החיפוש על שמו של רוני מוסקונה הינם "פגיעה שאין בה ממש". הסיבה המרכזית לכך היא, ששמו של ד"ר מוסקונה כלל לא מופיע בגוף המודעה של כללית אסתטיקה ורשת פרופורציה.

כפי שכתב עו"ד רועי אזרד בתגובה לפוסט זה, קיים עניין ציבורי רב בעידוד תחרות בריאה בין נותני שירותים, על גבי בימת הפרסום של גוגל ומנועי חיפוש אחרים. הפגיעה בתחרות זו פוגעת גם בצרכנים, הנחשפים למספר נמוך יותר של הצעות, מבצעים וחלופות. אם אדם יטען לפגיעה בפרטיותו כדי לדכא תחרות חופשית, הרי שבית המשפט ייתן ידו למצב שבו הצרכנים ייפגעו בגלל עניין של מה בכך.

חופש העיסוק זכה בישראל לעיגון מיוחד: חוק-יסוד. אם בית משפט בישראל ירצה לפגוע בחופש העיסוק של חברה מסחרית המספקת שירותי חיפוש באינטרנט (כגון גוגל ישראל), צריכה להיות לכך סיבה טובה מאוד. פסיקה שתגביל את יכולתה של גוגל למכור מילות מפתח למפרסמים פוגעת בצורה ברורה בחופש העיסוק של גוגל, המעוגן כחוק-יסוד, ולא סתם. גם לכך צריך לשים לב.

כמו כן, אני סבור כי לא נפגע קניינו של הד"ר מוסקונה בשום צורה כתוצאה מפרסום שאינו מטעה בכל מנועי החיפוש. בכתב התביעה אין אף נסיון להוכיח טענה זו, או לספק ראיות משכנעות לכך. לטעמי, שמו הטוב של ד"ר מוסקונה לא נפגע כלל כתוצאה מן הפרסום השמרני והזהיר של רשת פרופורציה ושל קופ"ח כללית. להיפך: דווקא העובדה שרשתות ארציות גדולות בחרו להתייחס אל ד"ר מוסקונה בתור מתחרה לגיטימי, מעידה על יוקרתו בצורה ברורה.

גם השימוש בעילת "עשיית עושר ולא במשפט" אינו רלוונטי לתביעה, כי לפי אותו הגיון מעוות צריך לתבוע את "ידיעות אחרונות" או כל עיתון אחר, בכל פעם שהוא עושה שימוש בשמם של מפורסמי המדינה כדי למכור פרסומות לצד כתבות עיתונאיות. "ידיעות" אינו מתעשר מאולמרט כאשר הוא מוכר פרסומת לסלקום על יד כתבה פוליטית, בדיוק כשם ש"גוגל" אינו מתעשר מד"ר מוסקונה כאשר הוא מוכר את השם שלו למפרסמים, וכדי להציג תוצאות חיפוש טבעיות מאתרים מתחרים (פורומים, בלוגים, עיתונים).

אנחנו לא רוצים להגיע ליום שבו אדם שמוכר חולצות של מדונה, ומפרסם את הסחורה שלו בגוגל דרך השם שלה, יקבל תביעה מן הזמרת בגלל שהיא לא רוצה שיפגעו לה ב"פרטיות" (פרטיות שממש אין לה). כאשר מדובר בכירורג פלסטי בעל מוניטין, אין זה מתאים להשתמש במונח כמו "פרטיות" כדי לתבוע מתחרים ישירים ולהוציא מהם כסף בתואנה שכמה קישורים ממומנים פוגעים בו. לא זו הדרך למשוך לקוחות חדשים, ובוודאי לא הדרך כדי לקדם את אתר האינטרנט שלך בתוצאות החיפוש. ואם היה ד"ר מוסקונה יצור אלמוני, או אדם פרטי מן היישוב, הרי אף אחד לא היה חושב על קניית שמו למטרות מסחריות, בכל מקרה.

יום יבוא וד"ר מוסקונה ירצה לקנות את מילות החיפוש של מתחריו, כדי למצוא לעצמו לקוחות חדשים. רק אז הוא יגלה שהוא חסם לעצמו את כלי הפרסום האפקטיבי ביותר, במו ידיו. חבל שהוא יחסום לאנשים נוספים את אותו הכלי, רק בגלל ראיה צרת-אופקים של תפקיד מנועי החיפוש בחברה המודרנית, ובגלל הזנחת חופש החיפוש.

ועד שיגיע התיק לבית משפט, היחידים המתעשרים מכל הסיפור הם חבורה זעירה של עורכי דין.

עדכון - נובמבר 2012: תביעתו של רוני מוסקונה נדחתה.

* * * *

תביעה אזרחית 51739/08 בבית משפט השלום תל אביב
תאריך פתיחה: 13/11/08 בסדר דין רגיל
ד"ר רוני מוסקונה נגד פרופורציה פי. אם. סי. מראשל"צ ונגד קופ"ח כללית (כללית אסתטיקה) מתל אביב
כתב התביעה הוגש ע"י עו"ד טל יצחק רון ועו"ד רונן שיין, ממשרד רון, דריהם ושות', עורכי דין
כתבי הגנה הוגשו על ידי הנתבעות בתיק.
הערות: כותב בלוג זה הוא משפטן שאינו עו"ד. הבלוג אינו מייצג את החברה בה הוא מועסק. הבלוג מייצג דעה אישית ואינו מתיימר לנבא את סיכויי התביעה או לדווח על דיוני המשפט. עורך הבלוג אינו מתחייב לסקר את כתב ההגנה או את מהלך המשפט, סופו, תוצאותיו או את פסק דינו.
כאמור לעיל, תביעתו של רוני מוסקונה נדחתה על ידי בית המשפט בספט' 2012.