משרדיה נגד אופיס דיפו - הכצעקתה?

"אבוי!", זעקה חברת משרדיה (סימן מסחרי רשום). "המתחרים שלי, אופיס דיפו, הלכו לגוגל וקנו שם קישורים ממומנים, על השם המוגן שלי!".

קול זעקתה של משרדיה הגיע עד כבוד בית המשפט המחוזי בירושלים (תביעה אזרחית 2084/08). סכום התביעה: 300 אלף שקל, לא פחות ולא יותר. משרדיה לא רק דורשת הפסקת הפרסום, אלא גם פיצוי על הנזק שנגרם לה, לכאורה. נכון לחודש יוני 2011, ההליך עדיין תלוי ועומד: הערעור לבית המשפט העליון נדחה לחודש אפריל 2012.

הכצעקתה? (בראשית יח, כא)

אם עשתה "אופיס דיפו" תרגיל ל"משרדיה" (שתי מתחרות ישירות), וכתבה מודעות טקסטואליות מטעות, הרי שהיא הסתבכה בפרשה לא נעימה. אם כתבה אופיס דיפו במודעה שלה ב"גוגל" טקסט מטעה, כגון: "אתר משרדיה - לחצו כאן למבצעי משרדיה" וכו', עם הכתובת misradia.co.il (שוב, כהטעייה) - היא אכן עלולה להיות אחראית לעוולה אזרחית המכונה "גניבת עין", שהיא למעשה הטעיית צרכנים.

הטעייה שכזו עשויה, בנסיבות מסוימות, להיחשב גם הפרת סימן מסחר רשום - עבירה חמורה יותר. עצם העובדה שנעשה שימוש מטעה בסימן מסחרי, גוררת פיצוי לאדם המחזיק את הבעלות על סימן המסחר.

אם כללה "אופיס דיפו" בגוף המודעה איזכור של המילה "משרדיה", גם כאן היא עשויה להסתבך בהטעייה והפרת סימן מסחר רשום. הגולש הסביר עשוי למהר ולהקליק על המילה המודגשת "משרדיה", מתוך אינסטינקט, ואז הוא כבר יהיה עמוק באתר של אופיס דיפו, יתרשם ממבצעיה ולא בהכרח ירצה לחזור אחורה. זו טענה אפשרית כנגד אופיס דיפו. אך הכל תלוי, בסופו של דבר, במה שנכתב במודעה בפועל.

ב-NRG פורסם צילום-מסך של "גוגל", בו מופיע השם "משרדיה" בכותרת המודעה של אופיס דיפו. הכתובת של המפרסם היתה www.OfficeDepot.co.il אבל הכותרת היא הדבר הראשון שאותו הגולש רואה. אם צילום המסך הוא אותנטי, הרי שהוא מכניס את "אופיס דיפו" לצרה צרורה. יש כאן חשש סביר להטעייה.

איך נראתה המודעה של "אופיס דיפו", כאשר הוקלדה מילת החיפוש "משרדיה" בגוגל ישראל?
הנה שחזור טקסטואלי:

משרדיה
ענקית הציוד המשרדי במחירים זולים
אחריות ושירות, אספקה תוך 24 שעות
www.OfficeDepot.co.il

ניתוח המודעה: הגולש הסביר קורא, קודם כל, את הכותרת ("משרדיה") - וזו אכן מטעה ביותר. שתי שורות תיאור המודעה, גם הן, מטעות מאוד כיוון שאינן כוללות את השם "אופיס דיפו".
הטקסט שנבחר ע"י אופיס דיפו תואם לחלוטין את תיאור רשת משרדיה, ולכן גם הוא מטעה מאוד.
רק כתובת אתר המפרסם (בצבע ירוק) סותרת את מה שנכתב קודם לכן, אך מכיוון שהיא כתובה באנגלית, ומכיוון שהיא מופיעה אחרונה - רוב הגולשים לא יטרחו לקרוא אותה.

אופיס דיפו הסירה את המודעה הבעייתית באופן מיידי, כנראה מיד לאחר שקיבלה לידה את התביעה של "משרדיה". ייתכן שהיא הסירה את הקמפיין כולו מ"גוגל" (פעולה היסטרית מבחינה עיסקית, אך מובנת מבחינה אנושית). נכון לתאריך 7/3/08, הופיעה מודעה של "אופיס קלאב" כאשר מחפשים "משרדיה". אך המודעה של אופיס קלאב מנוסחת בצורה ברורה, ואינה מטעה את הגולש. ל"משרדיה" אין קייס נגד "אופיס קלאב" כאשר אין הטעייה.


איך זה קרה?

ייתכן ש"אופיס דיפו" לא פעלה בזדון, בטיפשות או מתוך כוונה מוצהרת לבצע הטעייה. ייתכן שאנשי "אופיס דיפו" כתבו מודעת טקסט תמימה למראה, והאמינו כי היא מבהירה שמדובר בפרסומת של "אופיס דיפו", בלי שום הבטחה להפנייה לאתר משרדיה.

העובדה שבכותרת המודעה של אופיס דיפו אכן הופיע השם "משרדיה" יכולה לנבוע מפרקטיקה טכנית נפוצה המכונה "הכנסת מילת מפתח דינמית" (DKI - Dynamic Keyword Insertion). בשיטה זו, ניתן להכניס באופן אוטומטי אל טקסט המודעה את מילת החיפוש שנבחרה על ידי המפרסם. כך, אם אדם יחפש "ציוד משרדי", יוכל המפרסם להשתיל באופן אוטומטי את הביטוי "ציוד משרדי" אל כותרת המודעה, ו/או אל שתי שורות טקסט המודעה.

הכנסת מילת מפתח דינמית היא שיטה נוחה למפרסמי גוגל. עם זאת, היא טומנת בחובה סיכון: אם המשתמש יקליד שאילתת חיפוש בעייתית (לדוגמה: "אופיס דיפו יקרנית"), והמפרסם קנה את הביטוי "אופיס דיפו" (בלי לצמצם את המילה לגרסתה המדויקת), יכול להיווצר מצב שבו "אופיס דיפו" תמצא את עצמה כותבת במודעה של עצמה: "אופיס דיפו יקרנית". זה לא המצב הרצוי. וכמובן שאם קונים את המילה "משרדיה", המתווספת באופן אוטומטי אל כותרת המודעות של "אופיס דיפו", אזי נוצרת הטעייה - למרות שנולדה מתוך רשלנות, ולא מתוך חוסר תום-לב.

תום הלב הפוטנציאלי של "אופיס דיפו" לא יעזור לה בבית המשפט, כיוון שהתוצאה של הפרסום היא הטעייה - אם אנחנו מסתמכים על צילום המסך שפורסם ב-NRG ושבו מופיעה במפורש הכותרת "משרדיה" בקמפיין של אופיס דיפו.

במנועי חיפוש אחרים, למשל, אין אופציה כזו של הכנסת מילת מפתח דינמית. לכן מי שמחפש 'משרדיה' בוואלה עכשיו, מקבל פרסומות בסגנון "נגמר הדיו במדפסת?" או "דיו הבירה - דיו וטונרים למדפסות". המילה "משרדיה" לא מופיעה במודעות - לא במקרה ולא בכוונה. גם החבר'ה האלה רוכבים, לכאורה, על המוניטין של משרדיה. אלא שהגולש מבין תוך שניה אחת כי לא מדובר ב"משרדיה" אלא במתחרים שלה. והגולש יודע לבחור את הקישור הנכון.

ומה עם MSN ישראל? האם "משרדיה" לא חושבת שצריך לבדוק מה קורה שם? מסתבר שנכון לזמן פרסום מאמר זה, כל מי שמחפש "משרדיה" במנוע החיפוש של מיקרוסופט בישראל מקבל מודעת טקסט של "מיכון מתקדם", ממש מעל לתוצאת החיפוש הראשונה, שהיא כמובן "משרדיה" עצמה. למה לא נתבעה גם "מיכון מתקדם"? כי היא לא הכניסה את "משרדיה" לכותרת המודעה.

תגובת אופיס דיפו

בכתב ההגנה שהגישה "אופיס דיפו" באפריל 2008 נכתב בין השאר כי פעלה בתום לב, וכי פורמט המודעה שעל בסיסה הוגשה התביעה של "משרדיה" הומלץ על ידי נציג גוגל. "הבחירה במילות החיפוש הרבות נעשתה על סמך מילים שהומלצו על ידי אתר גוגל, כמילות חיפוש אפשריות, כאשר המטרה הינה ללכוד מילים שעושות שימוש במילה ''משרד'' כדי להציע צרכי משרד. הכנסת מילת החיפוש ''משרדיה'' נעשתה כחלק מאינספור מילות חיפוש מומלצות, בהיסח הדעת, בתום לב וללא כל קשר לתובעת".

כמו כן טוענת אופיס דיפו כי המילה "משרדיה" אינה סימן מסחרי רשום, להבדיל מן הלוגו המעוצב של החברה. אופיס דיפו טוענת כי "משרדיה" היא מילה גנרית תיאורית אשר אינה זכאית לכל הגנה.

כיצד הסבירה אופיס דיפו את העובדה שהמילה "משרדיה" התנוססה בכותרת המודעה שלה?
להלן ציטוט ישיר מסעיף 25(4) לכתב ההגנה של אופיס דיפו:

"האופציה וההגדרה הראשונית שהומלצה לאופיס דיפו עם תחילת הדרך על ידי נציגי גוגל (כאחת האופציות הנפוצות והמומלצות על ידי גוגל) היתה שימוש בשירות זה, כך שהכותרת למודעת הפרסום באיזור הפרסומי הייעודי לקישורים ממומנים, תהיה זהה למילת החיפוש שהוקשה, כאשר גוגל ייצרה את פורמט המודעה הראשוני. וכך נעשתה מודעת הפרסום, בקשר עם מילות חיפוש רבות שהוצעו לנתבעת על ידי גוגל, הכל בתום לב ועל סמך המלצות גוגל ופורמט של המודעה שהוצעה ונוצרה על ידי גוגל..."

במילים אחרות, "אופיס דיפו" העבירה את האחריות לכתיבת המודעה על גוגל, ולא על עצמה. כלל ידוע בעיתונות המודפסת הוא ש"אין המערכת אחראית על תוכן המודעות". מי כתב את המודעה - אופיס דיפו או גוגל ישראל? העניין נותר פתוח. ועדיין: אם אופיס דיפו הרוויחה מן ההטעייה, היא זו שתיאלץ לשלם, ולא גוגל.

בכל אופן, על פי הכתוב בכתב ההגנה, ולשיטתה של אופיס דיפו, "לא ניתן היה להתבלבל ביחס לאתר הנתבעת או ההפניה אליו". כך שהדיון בבית המשפט יהיה מעניין: האם האדם הסביר יתבלבל או לא יתבלבל אם יראה מודעה שבה כתוב בכותרת "משרדיה", כאשר כתובת המודעה היא של אופיס דיפו? הגולש הממוצע יתייחס קודם כל לכותרת, ולרוב לא יקרא את כתובת המפרסם. לכן ל"אופיס דיפו" תהיה כאן בעיה.

המדיניות המשפטית הרצויה
בפרשת "מתאים לי" נגד "קרייזי ליין" כבר נפסק, כי על בית המשפט להיות ער לניסיון חסימת תחרות לגיטימית באצטלא של הגנה על קניין רוחני ובכלל זה סימן מסחר, תוך מימוש זכות זו שלא בתום לב ובדרך מקובלת. אך אם יש כאן חשש להטעייה (כותרת "משרדיה" במקום "אופיס דיפו"), יש ל"משרדיה" קייס די חזק.

אם הכותרת "משרדיה" לא היתה מופיעה בכותרת המודעה של "אופיס דיפו", היה המצב שונה לחלוטין.

הפסיקה הליברלית בארה"ב (המקום שבו למעשה הומצא מנוע החיפוש המודרני) מבינה כי הגישה המחמירה תפגע בצורה מוגזמת בהתפתחות הבריאה של ענף מנועי החיפוש, ובתחרות החופשית בכלל. חיזוק מופרז של דיני סימני המסחר באינטרנט עשוי להוביל למצב של תביעות מזיקות, ארוכות ומתישות של מחזיקי סימני מסחר נגד מנועי חיפוש, מפרסמים ובעלי עסקים שלא גרמו נזק אמיתי לצרכנים. התוצאה הסופית: "אפקט מקפיא" (chilling effect) על האינטרנט בכללותו, ובעקבות כך - פגיעה קשה בנגישות הציבור למידע.

הרי מדוע הומצאו סימני המסחר מלכתחילה? כדי לתת לצרכנים את היכולת להבדיל בין מוצר א' ומוצר ב'. הכלי שניתן ליצרנים הוא סימן מסחרי, שהוא למעשה לוגו (Logo) מבחין וייחודי. פרסומות הטקסט של גוגל אינן מאפשרות הוספת לוגו, כך שלגולש לא נותר אלא להסתמך על הטקסט עצמו. הצרכנים הם שקובעים את דיני סימני המסחר, ולא היצרנים. אם הצרכנים אינם נפגעים, אין ליצרנים עילה לבזבז את זמנו היקר של בית המשפט.

ההגנה על הצרכן הפשוט היא שצריכה לעמוד בראש מעייניו של השופט הסביר. כי אם הפרסום במנועי החיפוש אינו מטעה את הצרכנים, מדוע להתעסק בזוטות? ברוב המקרים, אפילו השם של המתחרה לא מופיע בגוף המודעה, כיוון שהמפרסם הממוצע אינו זדוני. לכן תביעות רבות בתחום זה הן לא יותר מאשר נסיון משפטי לפגוע במתחרה ישיר, ובעקיפין אף לפגוע בתחרות בריאה ובהתפתחות תעשיית מנועי החיפוש, בשם סימן מסחר שספק רב אם בכלל הופיע במודעה של גוגל.

הערה: פוסט זה נערך ושוכתב מחדש בעקבות צילום המסך שהופיע ב-NRG ובו נראה במפורש השם "משרדיה" בכותרת המודעה של "אופיס דיפו". כמו כן נערך הפוסט לאחר קבלת עותק של כתב ההגנה של אופיס דיפו. כאשר יש חשש סביר להטעיית צרכנים, ניתן לומר ש"אופיס דיפו" פעלה בצורה בלתי הוגנת, גם אם לא פעלה בזדון. התוצאה היא "גניבת עין", עוולה מסחרית שדינה פיצוי. כמו כן, אפשר לומר כי השימוש של "אופיס דיפו" בשם "משרדיה" הוא מטעה במידה כזו, שהוא מהווה הפרת סימן מסחר.

מפרסמי גוגל - היזהרו בהוספת מותגים וסימנים מסחריים של מתחרים בגוף המודעה שלכם, באופן שמטעה את הגולשים לגבי זהות האתר שלכם. היזהרו במיוחד מפני הוספה דינמית של מילות מפתח (DKI). אם תגרמו למצב של הטעיית צרכנים, אין בית משפט בעולם שלא ייאלץ לפסוק נגדכם.

הערה לסיום: כותב בלוג זה התבקש למסור חוות דעת משפטית בנושא זה, אחרי פרסום הפוסט בבלוג. דעתי לא השתנתה עם הזמן, והיא נותרה ברורה: במקרה דנן, אופיס דיפו התרשלה כאשר שילבה (ככל הנראה בטעות) את שמה של 'משרדיה' בטקסט המודעה שלה. האחריות נופלת על אופיס דיפו (המפרסמת) ולא על גוגל ישראל (ספק השירות).

למרות שבסוף אפריל 2008 פורסם בעיתונות הכלכלית כי אתר משרדיה נסגר, וכי לא ניתן לבצע בו רכישות; ולמרות שהתפרסמו גם דיווחים על כך ש"משרדיה" נמצאת בקשיים, אולי אף עד כדי פשיטת רגל -- דיווחים אלו לא אומתו. האתר חזר לפעילות לאחר מכן, וכיום (2009) הוא נראה תקין לגמרי. "משרדיה" גם מפרסמת בעיתונות הכתובה, ואפילו בפרסומיה היא הולכת "ראש בראש" עם אופיס דיפו. 

עם זאת, התביעה של "משרדיה" נגד "אופיס דיפו" תלויה ועומדת. 
התובעים: אליעזר זילבר, אלדד זילבר וחברת משרדיה שווק ואספקה בע"מ.
התובעים מיוצגים על ידי עו"ד ישראל דוידסון.
הנתבעת הראשית, אופיס דיפו, מיוצגת על ידי עו"ד גבריאל דיסני. 
הנתבעת המשנית, גוגל ישראל בע"מ מיוצגת על ידי צוות של עורכי דין: חגית בלייברג, דפנה צרפתי, צחי חליו.
נכון ליוני 2011, ההליכים המשפטיים נמשכים. אין עדיין פסק דין. ממתינים לערעור בבית המשפט העליון, שצפוי להתקיים באפריל 2012.
השופט: רפאל יעקובי (מחוזי ירושלים). 
אם אחד הצדדים יודע על החלטה, פסק-דין או כל התפתחות מעניינת במשפט המתמשך של משרדיה נגד אופיס דיפו, הוא מתבקש ליצור קשר עם עורך בלוג זה בדוא"ל אלקטרוני: uribreitman@yahoo.com.