דב קליין נגד רשת פרופורציה: בלוף הפרטיות

השופטת חנה ינון, בבית משפט השלום בת"א, פסקה כי אסור לקנות שמות של אנשים כמילות מפתח במערכת הפרסום של גוגל בישראל; התוצאה: מנתח פלסטי מפורסם יכול לחסום מתחרים; מאחורי בלוף הפרטיות מסתתרת מלחמה על לקוחות, ולכן גוגל החליטה לערער. כפי שצפינו, הערעור במחוזי התקבל ב-29 ביולי 2013, ובאוקטובר החליט דב קליין לערער לעליון

"במקרה שבפנינו, בעל השם, התובע, גורס כי שמו הפרטי אינו מושא למילות מפתח לפרסום, ולפיכך, בנסיבות אשר בפני, גובר האינטרס של שמירה על זכות אדם להימנע מפרסום שמו ע"י אחרים, לשם פרסומת, בניגוד לרצונו, דבר המצוי בניגוד "לדין וכללי התנהגות סבירים", על האינטרס השיווקי ועל עקרון התחרות החופשית, שאף אליהם יש לשאוף." [ת"א 48511-07 קליין נ' פרופורציה ואחרים, סעיף 72 בפסק הדין]

כך פסקה השופטת חנה ינון ב-18/09/11, בתביעה שהוגשה ע"י הכירורג הפלסטי ד"ר דב קליין נגד 2007 נגד רשת פרופורציה, גוגל ישראל, גוגל העולמית וגוגל אירלנד. ד"ר קליין ביקש פיצוי של 300 אלף ש"ח, ובינתיים נפסקו לו רק 50 אלף ש"ח. ב-7 באוקטובר פורסם כי קליין מערער לעליון.

אז מה פתאום "פרטיות"? מנתח פלסטי מפורסם, שאפילו השופטת ינון מציינת כי "הינו בעל שם ומוניטין בעיסוקו", מתעסק בפרטיות?האיש מופיע בתחנות הטלוויזיה, יש לו תוכנית רדיו ב-100FM ("החיים היפים"), במדורי הרכילות, שמו יצא למרחוק, הוא מפעיל קליניקה מצליחה, ועושה כסף רב. מה פתאום הוא חרד לפרטיותו?

פרטיות? זו רק תחרות

השופטת חנה ינון בחרה להגן בעוז על "פרטיותו" של אדם לא-פרטי בעליל, שרק הלך לבית המשפט כדי לחסום את מתחריו. השימוש בחוק הגנת הפרטיות, במקרה זה, הוא רק בלוף ציני וריק מתוכן: מדובר על רשת 'פרופורציה', המתחרה הישירה של קליין, ולא גוף זדוני שבחר לחשוף את שמו של ד"ר קליין באינטרנט כדי להלבין את פניו או כדי לפגוע בצנעת הפרט של משפחתו.

השופטת חנה ינון לא עקבה אחרי התקדים שקבע בית המשפט העליון בפרשת אריאל מקדונלד (ע"א 8483/02). שם נכתב במפורש על הזכות לפרטיות של אנשים מפורסמים:


"הדבר האחרון בו חפץ הידוען המבקש שתוגן זכותו לפרסום, הוא שייעזב לנפשו. רוצה הוא כי שמו יוביל מסעות פרסום, רוצה הוא שהציבור יתעניין בו ובדבריו – הכל כנגד תשלום תמורה נאותה. תמורה הוא תובע לעצמו. אין הוא מבקש להחבא על הכלים....אין אריאל [התובע; א.ב.] מבקש למנוע שימוש מסחרי בשמו – מבקש הוא למנוע שימוש  שאת תמורתו לא יקבל. תר הוא אחר אינטרס כלכלי – כספי, ולא אחר אינטרס אישי – רגשי. אין זו הפגיעה ברגשותיו אותה הוא מבקש לרפא, כי אם את הפגיעה האסורה, אולי, בקניינו. לא לכך נועדה ההגנה על הפרטיות."

בואו נבדוק את חוק הגנת הפרטיות (סעיף 2 לחוק): "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח;"

קניית מילת מפתח על שמו של אדם איננה בגדר "שימוש" בשמו, שכן השם אינו מופיע בהכרח בגוף המודעה המתפרסמת. החוק מדבר על שימוש פיזי בשמו, במובן של "מחפש את ד"ר דב קליין? הנה פרופורציה". אם מפרסם קונה רק את המילה "קליין" (בהתאמה נרחבת, ולא הביטוי המדויק [דב קליין]), בצורה שגורמת למודעה שלו להופיע גם כאשר מחפשים "דב קליין", אי אפשר לומר בשום צורה שהוא "משתמש" בשם 'דב קליין'.


אנחנו לא מדברים כאן על הזכות לפרטיות, אלא על הזכות לפרסום. זוהי זכות שונה לחלוטין. היא נידונה בפרשת אריאל מקדונלד (ר' לעיל), על ידי בית המשפט העליון:

"על אף שאין חולק על כך שהציבור שותף ביצירתה [של הזכות לפרסום; א.ב.], ראוי להכיר בה כזכות פרטית. אכן זו אינה זכות מוחלטת. מן הראוי להתיר שימוש חופשי בדמותו ובשמו של הידוען בהקשרים מסויימים"

אלא שפרשת דב קליין, אין שימוש אמיתי בשמו של המנתח המפורסם. להבדיל מפרשת אריאל מקדונלד, שבה היה שימוש מפורש בשמו של הכדורסלן, שמו של ד"ר קליין לא הופיע כלל במודעות המתחרים, גם לא תמונתו או קולו. הזכות לפרסום חלה על מסעות פרסום מסורתיים, שבו עושים שימוש מפורש בשם, התמונה, החתימה וכיוצ"ב. אף אחד לא יכול לטעון ברצינות שרכישת מילת המפתח "קליין" פוגעת בזכות הפרסום הקניינית של אדם בשם דב קליין, מנשה קליין או מוטי קליין. 

גם אין כאן הטעייה

בואו נבדוק גם את חוק עוולות מסחריות (סעיף 1 לחוק): "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר"

 המודעות של רשת 'פרופורציה' לא גרמו לאף אחד להאמין כי הרשת המתחרה היא ד"ר דב קליין. לא היתה התחזות, לא היתה הטעייה, ולא היתה הבנה מצד הגולשים כאילו יש קשר בין הגופים המתחרים. הפרסום ב'גוגל' מוכר למשתמשים מזה זמן רב, והם נעזרים בו כדי לקבל מידע על הצעות מסחריות מגוונות.

אם מחר יתפרסם תחקיר עיתונאי מקיף על עסקיו של דב קליין - מערכת הפרסום של גוגל תהיה חסומה בפניו. "מצטערים", יגידו מנהלי מנוע החיפוש הגדול בהיסטוריה, "אסור לך ליידע את המשתמשים שלנו על התחקיר שלך, כי דב קליין הוא איש פרטי". מי קבע שרופאים זכאים להגנה מפני תחקירים?

אם בעתיד ייתבע ויורשע מר ד"ר קליין על רשלנות רפואית - האם לא יוכל הגוף התקשורתי שיסקר את ההרשעה להשתמש במערכת הפרסום של גוגל? ומדוע לא, בעצם? האם חופש הביטוי וחופש העיתונות אינם גוברים על זכותו של רופא מפורסם ל"פרטיות", זכות שבה הוא כבר הפסיק להשתמש מזה שנים רבות?

 מהי הפגיעה בפרטיות?

• האם רשת "פרופורציה" פרסמה משהו חודרני או פוגעני על דב קליין? 
• האם המתחרה כתבה "ד"ר דב קליין" בטקסט המודעה, ובכך הטעתה לקוחות פוטנציאליים? 
• האם המתחרה חשפה את תיקו הרפואי בפני העולם? 
• האם בלבלה "פרופורציה" את הבחורות שחיפשו הגדלת חזה או מתיחת פנים?
• האם שלחו המתחרים צלם פפרצי לביתו של המנתח? 
• מה בעצם קרה לפרטיותו של דב קליין?
• מה מצדיק הצבת מחסום דיגיטלי בפני כל מי שירצה להתחרות בו?
• במה פשעו הצרכנים, עד כי נמנע מהם לקבל פרסום של מתחרים?
• ומה יקרה אם יצוץ "דב קליין" נוסף, שגם הוא רוצה לתבוע מפרסמים אחרים?
• כמה "דב קליינים" מסוגלת האנושות לסבול, אם הם כל היום יתבעו איש את רעהו?
• ומה היה קורה לו שמו של המנתח היה "יעקב כהן" או "מוטי לוי"?

בפסק הדין של חנה ינון אין שום התייחסות לבעיית כפילות השמות: השם "שלמה כהן", מתייחס לכמות עצומה של אנשים שונים. אפילו אם קיבלתי את רשותו של "שלמה כהן" מסוים לשימוש בשמו בתור מילת מפתח ב"גוגל", אין לי אישור כתוב מכל שאר האנשים בישראל ששמם הוא שלמה כהן. אותו דבר יהיה נכון ל"דב קליין" (יש יותר מאחד), ואפילו "פנינה רוזנבלום" שאיננה היחידה בישראל המחזיקה בשם זה.


למעשה, רוב השמות בישראל חוזרים על עצמם יותר מפעם אחת. גם במקרה של אישור מפורש מן המתחרה הישיר שלי, לא ניתן להבטיח מצב משפטי שבו שימוש בשמו של אדם ימנע תביעה מצד אדם אחר, בעל אותו שם. לשיטתו של ד"ר קליין, לא ניתן יהיה להשתמש באף שם, של אף אדם, אף פעם. ואם כך, לא יוכל אדם לפרסם אפילו על שמו-שלו (מצב אבסורדי), כי לעולם לא יוכל לדעת אם אדם בעל שם זהה עלול לתבוע אותו.


אכן, כמה נוח לחיות בעולם ללא תחרות חופשית. כמה נעים לקבל לקוחות באופן חופשי, כאשר המנותחות הפוטנציאליות אינן מקבלות פרסום של קליניקות דומות. וכמה נכון הוא להתדיין במשך 4 שנים מול גוגל, לשלם הון לעורכי דין, ובסוף לקבל פסק-דין קצרצר, שסותר את פסיקת העליון וגם פסיקה מנחה של בית המשפט המחוזי, מחייב ערעור למחוזי ומשם לעליון, ובכך מאפשר להמשיך את הקרקס המשפטי עד ל-2015 לפחות, אם לא 2016?

פסק דין שהיתה חובה לערער עליו

במונחים משפטיים, פסק-דינה של השופטת ינון לא איזן כראוי בין האינטרסים המתנגשים: זכותו של האדם לפרטיות מול העיקרון החוקתי המכונה "חופש הביטוי". ולא רק חופש הביטוי מונח כאן על הגיליוטינה: חופש העיסוק, שזכה גם הוא לחוק-יסוד משלו, דורש הסרת מחסומים בדרכם של עסקים לפרסם את שירותיהם במנועי החיפוש. ולבסוף, עיקרון התחרות החופשית, המונח ביסודה של כל מערכת כלכלית מודרנית, מחייב מימוש בעזרת הצגת חלופות בפני לקוחות פוטנציאליים. 

עו"ד דפנה צרפתי ממשרד "גולדפרב" המייצג את גוגל, מסרה לי ב-3/11/11 כי אכן יוגש ערעור על פסק דינה של השופטת ינון. אני שמח שהערעור התקבל, ומשוכנע כי העליון יחזק את גישת בית המשפט המחוזי.

פסק דינה של השופטת ינון היה מגוחך, רדוד וראוי לערעור מיידי. מעבר לפרשת אריאל מקדונלד, אותה הזכרנו כאן בהקשר של הזכות לפרסום מול הזכות לפרטיות, השופט מגן אלטוביה הוא שכתב את פסק הדין המנחה בנושא ספציפי זה (מחוזי ת"א, 31/07/06, מתאים לי  נגד קרייזי ליין). 

ההלכה של בית המשפט המחוזי בת"א בפרשת 'מתאים לי' אינה בגדר תקדים משפטי מחייב, אך מכיוון שהמחוזי היא ערכאה גבוהה יותר מבית משפט השלום, פסיקתה של ינון לא תשמש פסיקה מנחה בנושא זה: כל עוד הפרסום אינו מטעה את הגולשים, מותר לקנות כל מילת חיפוש, בכפוף כמובן להנחיות הפנימיות של גוגל.

הפסיקה של ינון מכניסה אי-ודאות במערכת הפרסום של גוגל. היא מכניסה איסורים גורפים, במערכת שמטרתה היא לסייע לעסקים למצוא לקוחות באינטרנט. שימו לב שע"פ מדיניותו הרשמית של ענק החיפוש, אין כל פיקוח או איסור על שימוש בשמותיהם של אנשים (proper names). קיים מנגנון של הגשת טופס תלונה, במקרה שבו אכן קיימת פגיעה אמיתית בפרטיות. גוגל אוסר על קניית מילות מפתח המבוססות על שמות פרטיים, אך ורק בבלגיה ובצרפת.

אם קונצרן גוגל (גוגל ישראל, גוגל אירלנד וגוגל העולמית) רוצה להמשיך ולהגן על לקוחותיה הנאמנים ביותר -- המפרסמים -- אין לו ברירה אלא לערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב [הערעור אכן הוגש, קליין הפסיד בו, ועתה הוא הולך לעליון].
לא ייתכן לפסוק כי מערכת הפרסום של גוגל חסומה בפני מתחרים, במקרים שבהם אדם מנצל את זכותו לפרטיות בצורה צינית. דווקא ד"ר קליין, שחי בעולם התקשורת כמו דג במים, ושמופיע על המסך חדשות לבקרים, לא יכול לומר שהוא אדם פרטי הזכאי ל"הגנה", מפני מתחרים ישירים המעוניינים לשווק את עצמם בפני לקוחות פוטנציאליים.

עדכונים (29/07/13 + 07/10/13): הערעור אכן התקבל. שופט בית המשפט המחוזי, גדעון גינת, פסק לטובת פרופורציה, גוגל ישראל, גוגל אירלנד וגוגל העולמית - ונגד ונגד התובע המקורי, דב קליין.
מר קליין, התובע, התבקש לשלם הוצאות משפט למערערות. [הליך הערעור במחוזי: ע"א 15667-11-11]
השופט גינת הזכיר את פסק הדין בפרשת רוני מוסקונה, שנטה לטובת גוגל.
ב-7 באוקטובר החליט קליין ללכת עד הסוף, אפילו במחיר של כישלון משפטי נוסף - והוא בחר ללכת עד בית המשפט העליון, וביקש ערעור שם. 
שם ההליך בעליון הוא רע"א 6545/13 והוא ממשיך להתנהל שם, נכון לסוף מאי 2014. בתאריך 24/4/14 הוחלט להעביר את בקשת הערעור לדיון בפני הרכב. 

עדכון גוגל (26 מאי 2014): חיפוש על שמו של דב קליין מביא בגוגל את הביטוי "הגדלת חזה" ככותרת האתר, במקום שמו של המנתח המפורסם. גוגל החליט, ככל הנראה עקב נסיונות אופטימיזציה אגרסיביים מצד מנהלי אתר ד"ר קליין, להציג כותרת שאינה כוללת את שמו. כך זה נראה היום:

בתמונה: תוצאת החיפוש בגוגל, ללא שמו של קליין

בחירתו של גוגל להימנע מהצגת שמו של ד"ר קליין, ולהשתמש בביטוי 'הגדלת חזה' שאותו ככל הנראה הוא מקדם בקישורים חיצוניים, היא אירונית: כל נסיונות הקידום והמאבקים המשפטיים הביאו, בסופו של דבר, לכך שאפילו שמו של ד"ר קליין לא מוצג בגוגל.

מבחינה כמותית, יש רק כ-1,600 חיפושים חודשיים על "דב קליין" לעומת 3,600 חיפושים על "הגדלת חזה", כך שד"ר קליין כנראה יודע למה הוא רוצה ללכת על הביטוי הגנרי. אלא שאם ד"ר קליין הגיע למצב שבו הוא לא מתייחס לשם שלו ברצינות - למה הוא נאבק בכל העולם?

אחרי הכל, מי שמחפש/ת בגוגל "דב קליין" מקבלת בעמוד התוצאות גם ידיעה חדשותית לא נעימה על השחקנית מירב גרובר. כמה כסף יהיה מוכן ד"ר קליין לשלם לבתי משפט, לנענע-10 ו/או לגוגל, כדי להסיר את מירב גרובר מדף התוצאות? ומה יעשה ד"ר קליין אם הידיעה החדשותית תעלה למיקום גבוה יותר? כל הנסיונות לשלוט, לאלף ולנהל את גוגל נראים כמו שיעור בהשלכת בומרנג.

בתמונה: מירב גרובר תובעת את ד"ר קליין - מקום 5 בתוצאות, מיד אחרי ערך ויקיפדיה של קליין

התיק הרלוונטי: ת"א 48511-07; ד"ר דב קליין נגד פרופורציה פי.אם.סי בע"מ, גוגל ישראל בע"מ, גוגל אינק' (Google Inc), גוגל אירלנד בע"מ (Google Ireland LTD).


עורכי הדין העוסקים בתיק (שלום, מחוזי, עליון): עו"ד עמי סביר ועו"ד אמיר קונדה בשם ד"ר קליין; עו"ד אופיר יוסף בשם פרופורציה; עו"ד דפנה צרפתי, צחי חליו, דפנה בלייברג (בערעור) - בשם גוגל ישראל, גוגל העולמית וגוגל אירלנד.